2007年3月16日，十届全国人大第五次会议通过了《中华人民共和国《物权法》（以下称《物权法》），首次以法律形式确立了浮动抵押制度，该法第181、189条、196条关于动产浮动抵押制度的规定，将对银行信贷业务产生重大的影响。本文试对动产浮动抵押对农发行信贷业务的影响及其风险控制作一些探讨，探索建立相应的风险控制体系，以期在发挥其积极作用的同时防范潜在风险，确保信贷业务稳健发展。

一、动产浮动抵押制度的概念和特征

　　（一）动产浮动抵押制度的概念

　　我国《物权法》设立的动产浮动抵押制度是借鉴国外法上的浮动抵押制度而来的。浮动抵押（Floating Charge）也称为 “浮动担保”或“财团抵押”， 是一项新型的抵押担保制度，它是指抵押人以其现有的和将来所有的全部财产或部分财产作为债权的担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿。浮动抵押制度源于英国判例法上的浮动担保，其出现较晚；1870年，英国上诉法院在审理Re Paruprta，New Zealand co.一案中以判例的形式确定下来的。由于浮动抵押的抵押人有权自主经营管理公司，能满足现代市场经济条件下企业融资的需要，因此其受到英美法系国家的青睐。大陆法系的诸多国家也借鉴英美法系中的浮动抵押制度，在民法或商法上做出了相应的规定。我国在吸取了国外有益经验，又根据自身的实际情况，在《物权法》中设立了浮动抵押制度。

（二）动产浮动抵押制度的特征

1、动产浮动抵押主体的特殊性。《物权法》将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。所谓企业系指依法设立，具有一定注册资金、组织机构章程或协议和场所，以盈利为目的，能独立承担民事责任的经济实体；包括具有法人资格的企业，最典型者如公司，也包括非法人企业，如合伙企业、中外合作经营企业等。个体工商户是指公民以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农村承包经营户，依据《民法通则》第27条：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。

　  2、动产浮动抵押客体的特定性。浮动抵押权的客体系特定的，仅限于抵押人有形的流动资产，即抵押人依法所有的生产设备、原材料、半成品、产品，包括抵押人现有的动产和抵押人将来所有的动产；不动产、知识产权、商业秘密、股票和债权等不属于抵押客体。

3、动产浮动抵押物具有浮动性，突破了大陆法系《物权法》中物权客体的确定性原则，是浮动抵押制度最本质的特点。相对于固定性、特定性而言，浮动性具有三层含义；一是抵押标的范围不特定，抵押的财产不断发生变化，它既包括抵押人现在的财产，也包括其将来取得的财产。二是抵押标的在抵押期限内形态经常变化；如抵押期间，货币资本可能转变为生产资本，生产资本可能转变为商品资本等。三是抵押标的浮动并非永远浮动，最终它也会特定下来，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押标的确定。

4、动产浮动抵押物具有集合性，超越了大陆法系《物权法》的一物一权原则。从比较法上看，浮动抵押中结合为一体的财产不是企业财产的简单相加，而是一种物与权利的集合，在性质上被视为一个物或不动产，成立一个所有权。结合为一体的财产包括不动产、动产和无形资产，也包括各项财产性权利。而大陆法系一物一权原则中的“一物”是指独立物，如今发展到集合物，是对该原则的突破。我国《物权法》第一百八十一条的规定，虽将不动产和无形财产权利排除在外，但并不否定抵押物的集合性。

　5、浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产的自由性。抵押人在正常的商业活动和生产经营管理中，可以自由处分抵押财产，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿，这一规定，突破了我国传统担保法规定的担保物不得买卖、流通的限制。

　6、抵押财产确定的法定性。《物权法》196条规定了抵押财产确定的事由：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。

二、农发行开展动产浮动抵押担保方式的现实意义

   《物权法》确立动产浮动抵押制度有着重要的现实意义，主要表现在以下方面：

   1、有利于改变中小企业融资难的问题，为企业提供较好的融资平台和渠道。据有关部门测算，目前我国企业动产价值约为20万亿，已经是企业不动产价值的2.4倍左右。但是由于担保法或登记制度的限制，其中约有16万亿元的企业和农户动产（主要是存货、应收账款、农业资产等）无法用于信贷担保。《物权法》的出台，在动产抵押方面作了很多制度安排和创新，为企业开展此项业务提供了法律依据。同时，动产抵押以后，企业对财产的经营权和处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押，不会影响企业正常的生产经营，解决了大量动产闲置和企业融资难的矛盾，既能促进中小企业发展，又能增加银行贷款额。

    2、有利于丰富贷款担保方式，使银行降低金融风险。目前我国银行的贷款担保方式大部分是不动产抵押和保证两种，但是由于一方面作为不动产的土地、房屋属于稀缺资源，数量日益减少，同时房地产潜在的价值泡沫又会加大银行风险；一方面对于第三方提供保证的担保方式，也存在较多的企业互保、关联担保和集团内担保等情况，使得担保的有效性大打折扣，在实际操作中往往较难执行。为此，通过动产浮动抵押制度，可以有效解决企业无法提供合适的抵押物以及贷款担保中互保、关联担保等问题的出现，多种方式分散风险，增加第二还款来源的有效性。

    3、有利于银行拓展优质中小客户群，优化客户结构。随着金融市场的发展和金融市场竞争日趋激烈，传统贷款业务需求下降，中小企业市场资源丰富，发展潜力巨大，必将成为银行调整结构、增加竞争力、实现稳定发展的战略选择。目前，随着我行信贷业务范围的不断调整和贷款主体范围的不断扩大，许多中小企业将逐步成为我行信贷业务的主力军，而《物权法》关于动产浮动抵押的规定，使他们能充分运用自身资源，具备在我行贷款的条件，成为我行新的竞争力和利润增长点。

三、开展动产浮动抵押的优势及风险分析

  （一）动产浮动抵押制度的优势分析

   根据《物权法》关于动产浮动抵押制度的相关规定，浮动抵押的主要优点在于：

   第一、抵押物的浮动性扩大了抵押物范围，增加了抵押人的担保能力；第二、对于抵押人而言，浮动抵押使抵押人既能融通资金，又对其经营活动不产生任何影响和妨碍，抵押人实际上获得了双重利益；第三、浮动抵押的设定手续简便，只需要登记浮动抵押合同即可，无须也无法对抵押人用于抵押的财产分别做登记。比如，以全部财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可以登记为“以现有或将有的机器设备、产成品抵押”等。

  （二）开展动产浮动抵押的风险分析

   动产浮动抵押虽有以上种种优越性，但其浮动性的基本属性使得其无法摆脱固有的制度缺陷，结合《物权法》规定和农发行业务实际，分析如下：

    1、设定抵押主体过宽。从国外法来看，浮动抵押基本上只适用于公司，个人、其他企业不得采用此种担保方式。这主要是考虑到公司（特别是股份公司）在存续期间，其资产价值不会有太大变化，具有较高的信誉。同时公司财务报表公开制度也便于债权人和股东对公司财务状况和经营情况进行监督，从而能最大限度弥补抵押物的浮动性给债权人带来的不利影响。而其他主体由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在封押前抽逃资产，则债权人的债权将会落空。而我国《物权法》将浮动抵押人的范围扩大为所有类型的企业、个体户和农业生产经营者，个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押，究竟能够起多大的作用？如何保障债权人的利益？能否实现设立浮动抵押制度的初衷，值得令人深思。

   2、预测和评估抵押物价值困难。浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给银行预测抵押物的价值，确定贷款额度带来困难。

   3、维护债权人利益难度大。浮动抵押属于一种特殊的担保形态，浮动抵押的标的物价值可能在特定化之间减少或流失，使抵押权人的债权难以受清偿。浮动担保的标的属于时刻流动状态，抵押人可能滥用其自由处分权，非法转移、变更财产，致抵押物总体价值减少，而使抵押权人的权益不能得到切实保护。如我国《物权法》第一百八十九条第二款规定：依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《物权法》对正常经营行为没有界定，在实践中如何判断行为的合理性关乎抵押人和抵押权人利益之平衡，对于银行则涉及到自身权益的维护。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。

   4、抵押权人无充分监督权。由于浮动抵押标的具有浮动性，抵押财产处于动态变化中，《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权，抵押权人无法掌握抵押人的生产经营状况及抵押财产的价值变化，不利于抵押权人的债权。

   5、浮动抵押效力较弱。主要表现在以下方面：（1）浮动抵押设定后，在浮动抵押的财产上仍可再设定抵押。（2）在浮动抵押的标的上若存在其他固定物权担保，除非当事人之间事先有特别约定，否则不论设定的时间先后如何，固定物权担保均优先于浮动抵押。（3）在同一标的上先后设立了两个浮动抵押，若后设的浮动抵押先结晶，则后一个抵押权人可能比前一个抵押权人优先受偿。（4）浮动抵押作为一种财产担保方式，其担保的债权当然比没有担保的债权要优先，不过在抵押权实现时，其受偿顺序仍位于国家和地方政府的税收和公司员工的工资清偿之后。

6.对债权人的保护缺乏。英美法在浮动抵押特设了接管命令、财产控制和禁令三项制度保护债权人的利益。接管命令是指在企业资不抵债或接管更有利于企业生存时，法院可以颁布接管命令指派抵押权人接管企业，接管人必须对公司进行拯救，只有在拯救失败时才可以用企业财产清偿债务。财产控制权是指抵押权人可依据约定，限制抵押人对公司财产的处分或者自己介入企业的管理，控制企业财产，第三人如果知道上述限制的，对其有约束力。禁令是指当抵押人不正当的处分企业财产时，抵押权人可以向法院申请禁令阻止其不当处分。《物权法》对上述措施均未规定，从理论上分析，由于我国浮动抵押仅局限于动产，故接管命令起不到拯救企业的作用，不宜引进。而财产控制可能过分限制抵押人的处分自由，同时我国《物权法》第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利，因此财产控制与立法宗旨不符。禁令原则上可通过司法解释予以借鉴，但其仅限于不利结果没有发生的情形，对于已经发生的损害无能为力。我国《物权法》没有类似规定，对浮动抵押权人保护力度尚有不足。

四、农发行开展动产浮动抵押应注意的问题及风险防范

   《物权法》规定的动产浮动抵押制是一柄双刃剑，使用不当的话，很可能影响银行贷款安全。因此，我们应当根据我行业务发展实际情况，在审慎开展此项业务的基础上，研究探索适合我行的风险防范措施体系，最大程度的维护贷款安全。

  （一）确定合适的贷款主体。尽管法律赋予企业、个体工商户和农业生产经营者设立浮动抵押的资格，但在浮动抵押保业务中，债权人有权选择设立的主体。现阶段可以选取与农发行合作良好、具备一定经济规模、商业信誉良好、营运业绩优良、资产负债比例合理的企业作为浮动抵押的贷款对象，如一些大型的农产品加工企业、农业小企业以及农产品收购企业等，对于个体工商户、农业生产经营者现在的和将来拥有的动产，甚至对个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的监管制度，难以避免“骗贷”行为的发生，暂时可不予纳入贷款对象。

  （二）选择合理的抵押物。动产浮动抵押包括企业的库存原料和库存商品等，而原料和商品的差异性极大，范围也很广泛，在实践中应选择通用型、大众型、变现能力强、便于计量的产品，具体可以遵循以下原则：1、所有权明确，不存在瑕疵。2、市场需求旺盛，不存在供过于求。3、便于保存，有一定的存储期，不易变质，不易过时。4、价值相对稳定，变现能力较强。5、市场价值容易衡量，能够进行价值的评估。结合我行实际，目前比较适合设定动产浮动抵押的抵押物可以包括库存粮食、棉花以及其他物理性质比较稳定的库存原料和商品等。

（三）加强抵押合同文本管理，充分保障债权行使。一是及时签订动产浮动抵押合同并办理登记。按照《物权法》第181条规定，设立浮动抵押要有书面协议，不承认口头形式订立的浮动抵押协议。《物权法》对动产浮动抵押采登记对抗主义，即：如果不办理抵押登记，该浮动抵押不得对抗善意第三人。为保护自己的合法权益，应到抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记。二是充分约定实现抵押权的条件。《物权法》第196条赋予当事人约定实现抵押权的情形的权利，债权人应通过在浮动抵押担保合同中预设各种条款来加强对抵押人滥用其自由处分权的限制，包括但不限于浮动抵押转为固定抵押的事由、抵押人的信息披露义务等，如抵押人应当按照合同约定取得和使用贷款；用于抵押的库存产品数量不得低于库存总量的一定比例；因经营不善致使抵押人经营状况恶化或严重亏损；因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产等等，都作为实现抵押权的情形在抵押合同中予以约定，切实保护抵押权人利益。三是设立消极担保条款。要求借款人在抵押合同中向贷款人承诺，“本担保是浮动的，借款方不得随意再以担保物进行同等或优先于本贷款的担保”，并将抵押合同和抵押物一并办理登记，以便使浮动抵押产生排他效力。

（四）规范评估程序，提高评估质量。抵押财产的分析认定和评估是浮动抵押的关键问题。为解决动产浮动抵押物价值的难以预测和确定的问题，建议一方面要加强对参与抵押物价值评估的中介公司的资质审查，选择信誉度高、业务能力强的中介机构，要求其根据抵押人的生产能力、生产规模、产品销售量、库存商品量等合理评价抵押人在一定期间内所拥有的动产平均价值，以此为基础确定适当的抵押率和贷款额度，防止其高估抵押物价值损及银行权益。另一方面要规范评估程序和加强对评估公司的管理。可以借鉴某省分行的做法，由省级分行为单位通过招标形式选择资信程度较高的中介评估机构，签订委托评估合同，统一对全省的抵押品进行评估，严格程序，规范操作，提高抵押物价值的真实性。同时，加强对入围中介机构的考核和动态管理，适时淘汰不适应业务所需的评估公司。

（五）完善措施体系，加强贷后监管。一是可以要求对存货实施第三方监管。主要操作模式为由借款人、保管人与银行签订三方仓储保管协议，约定对被监管的抵押货物的提取与出库，保管人凭由银行签发的提货通知书办理。并要求借款人购买以银行为第一受益人的财产保险一切险。二是约定最低库存。因为抵押物在抵押期内可循环流动，银行可与债权人约定在抵押期限内抵押物的总价值不低于确定的金额的前提下，可以银行认可的新抵押物或保证金来置换原抵押物。当货物出现跌价风险，导致总价值低于确定的金额时，及时采取相应救济措施，如增加存货，或提供银行所认可的其他担保方式。三是关注价格风险，建立预警机制。可与借款人约定一个价格浮动比例，设置一个预警线，达到或超过预警线一定幅度时及时要求借款人提前还款或提供补充担保物或保证金等。四是加强贷后监管，防范借款人信用风险。要定期检查抵押物的安全状态，内容不仅包括抵押物的自然安全状况，还包括检查抵押人是否对抵押物有法律上的处分行为，发现抵押物转让、价值减少、毁损灭失等情形的，按照《物权法》规定及合同约定，及时要求企业将转让款提前还款或提存，或者提供其他担保物恢复抵押财产价值，或以保险赔偿金、其他补偿金等予以赔偿。发现抵押人因非正常经营活动处分抵押物的情形，应及时行使撤销权等救济权利并行使抵押权。

（六）灵活运用各种担保方式，最大限度保护债权人利益。为了限制浮动抵押带来的风险可以借鉴英国和香港银行的做法，采取传统固定担保为主、以浮动抵押为辅的原则，即尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上（如房产、机器、车辆等）设定固定担保，而在企业其他需要处分或流动的现有或将来可能获得的财产上（如存货及原材料）设定浮动抵押，发挥两种担保的优点，降低浮动抵押的风险。同时，我国浮动抵押为四种动产浮动抵押，抵押标的物在结晶时仅特定化为四种现存的动产，现金以及应收账款均不属于浮动抵押标的物，建议在贷后监管中要密切关注企业的经营和销售活动，抵押物销售后收回现金的可以约定提前还款或提存，并加强对回笼资金帐户的监管,办理帐户质押手续；抵押物销售后形成应收账款的，要及时办理合法有效的应收账款质押担保手续，形成动产浮动抵押和应收账款质押的有效衔接，最大限度的保全信贷资产安全。

（七）依法行使抵押权。关于抵押权人如何行使浮动抵押权的问题，当前尚无明确规定，一般认为，行使浮动抵押权，应由浮动抵押权人向法院提出实现申请，由法院在受理浮动抵押权人的申请并经审查符合实现条件后，作出实行浮动抵押权的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告，并指定财产管理人负责管理抵押人的财产。在相关规定未明确前，为有效控制实现浮动抵押权的风险，抵押权人可采用及时申请诉前保全或诉讼保全的措施控制抵押人再对财产进行处分。

作者单位：中国农业发展银行（风险管理部法律咨询处）